2014年11月29日，由中国机械工业集团有限公司、中国汽车流通协会主办，国机汽车股份有限公司、中国进口汽车贸易有限公司承办的第十一届中国进口汽车高层论坛在北京举行。
今年以来，在经济下行压力加大的情况下，汽车产业表现较好，估计2014年中国汽车产销将增长8%左右，其中乘用车产产销将增长10%左右；作为中国汽车市场的重要组成部分，2014年中国进口汽车市场将增长15%左右。但是，由于对市场需求的期望过高。供大于求的局面成为新常态。同时国家行业政策和导向引导着产业的发展。最近产业新政及相关新规呼之欲出。厘清政策、展望未来，2015年将会是来来十年汽车市场新格局重建的关键时期。
面对新的宏观经济形势与政策调整，需要我们深刻理解和把握政策、正确研判和顺应形势，才能在政府的支持下推动厂家、经销商、消费者等多方共建中国进口汽车市场未来新秩序，本届论坛以“新形势下中国进口汽车市场的变革与发展”为主题，从多个角度对进口汽车市场进行了探讨。
以下为中国社会科学院美国研究所副研究员苏华演讲实录。
中国社会科学院美国研究所副研究员 苏华感谢论坛主办方的邀请。各位来宾下午好，今天我们从汽车经销、售后与平行进口三个角度，一起探讨反垄断监管。在汽车市场转型升级，寻求建立新型厂商关系的大背景下，讨论反垄断监管是非常及时，也是非常有必要的。
近三年来，我有机会参与中国汽车流通协会调研活动，通过接触整车厂和经销商，获得了汽车市场竞争状况直观丰富的感受。我认为五个方面的内容有助于把握反垄断监管对进口车市场的影响，我们今天的讨论围绕这五个方面展开。我的发言全部基于公开信息，仅代表个人观点。欢迎各位批评指正。
一、汽车业反垄断执法回顾
首先回顾今年以来汽车业反垄断执法活动，迄今为止罚款额近17亿人民币，各位通过媒体报道和执法机构官网能够了解相关细节，我们不具体展开。主要案件涉及横向和纵向垄断协议，包括日本汽车零部件和轴承制造商价格垄断案，一汽大众奥迪和经销商价格垄断案，以及克莱斯勒和经销商价格垄断案。另外跟汽车经销有关的车险经营者商业保险费率和代理手续费价格限定案。还有一些已结案和正在处理的案件没有在演示材料上列出。企业法务、合规等部门需要实时关注相关新闻报道，及时掌握反垄断执法动态。
关于反垄断合规，目前汽车市场几乎每个人都有这样那样的困惑。最近业内广泛讨论新型厂商关系。经销商和整车厂之间是一种合同关系。整车厂和总经销商经常表示，我们经销商合同符合合同法，反垄断法不该随意干涉合同自由。我们说合同自由、意思自治，但任何自由都是有限度的，自由不可以过了界。合同法规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定是合同无效的情形之一。反垄断法所禁止的行为就属于强制性规定。一旦触犯强制性规定，合同自由就要受到限制。
另外需要指出的是，根据我国市场现状，参照他国经验，对于整车厂和总经销商来说反垄断合规风险要大于经销商。对单个经销商而言，反垄断合规风险相对小，但不是说经销商可以忽视反垄断合规。公布的案件中有对经销商的处罚记录。此外，反垄断立法旨趣是为了保护竞争和消费者利益，但是微观上反垄断法保护经营者参与竞争的权利。换一个角度看，整车厂以后不可以做的很可能就是经销商现在很想做的事情。
但整车厂也不要觉得委屈。为什么这么说呢?比如，准确把握反垄断法，对于应对售后原厂配件多渠道流通的诉求大有帮助，整车厂需要把握哪些配件、哪些渠道是可以合法管控的。因此反垄断法宏观上保护竞争，但微观上关涉整车厂和经销商的重大权益，各方均应给予重视。
二、关键概念界定
第二部分列出了若干关键概念。我注意到当下不少讨论是在混淆概念的基础上展开的，阻碍我们理解反垄断监管，降低企业合规经营的能力。因此关键概念的内涵和外延需要清晰的界定，而清晰界定概念是我们做出恰当判断的前提。今天没有时间逐个细致讨论，列出来给大家会后做深入思考。
我们来看看垄断和垄断行为这一组概念。讨论反垄断监管，首先要明确什么是反垄断法的规制对象。“垄断”这个概念在许多语境下指的是“垄断地位”、“垄断结构”，而反垄断法的规制对象是“垄断行为”，包括垄断协议、滥用市场支配地位和反竞争的并购三大类。每个大类包括一系列具体违法行为，各有其构成要件。简言之，没有垄断地位，依然有可能构成垄断行为。因此，再听到“汽车市场怎么可能垄断，反垄断凭什么拿我汽车业开刀”之类情绪化的呼声，我们直接忽略吧。
说到这里提一下，我国是反垄断新生力量，全球100多个国家和地区颁布了反垄断法。反垄断监管在我国是一个常态化、制度化的进程，企业需要面对现实，把握监管动态，提高合规能力。有那么些经济学家，完全没整明白反垄断法，动辄援引科斯、张五常等人只言片语，批评“反垄断理论完全错误”。我的意见是，麻烦先说服美国和欧盟抛弃反垄断法，再来批我中国。否则，恕我直言，这种一边倒的观点就是不知深浅，误导公众。
关于原厂配件、同质配件，代工、单标和双标，是售后配件多渠道流通涉及的一组关键概念。为什么需要界定呢?比如，要求所有“代工”配件全部“返厂”是整车厂的合法权益，代工厂不可以直接向售后渠道供应，否则就侵犯了整车厂的知识产权。但是，协议是否构成“真实代工协议”有复杂的认定要件。也就是说，有些协议是名为“代工”，实为整车厂垄断配件供应渠道，限制零部件制造商向售后渠道供应的一种手段。
为什么要界定三包责任范围呢?最近多次听整车厂反应，你要求厂家三包，还要求厂家不管零部件，爱装啥装啥，是不是太不讲理?这里面有误解，为什么这么说呢?我们来看看今年9月颁布的10部委《意见》，稍后还会再次提到。《意见》限制滥用保修条款，这个初衷是完全正确的。但《意见》要求“汽车生产及其授权销售、维修企业，不得以汽车在“三包”期限内选择非授权维修服务为理由拒绝提供维修服务”，这样的表述就可能造成误解。
我国反垄断法就汽车业未出台相关细则。但欧盟汽车业反垄断规则禁止滥用保修条款，明确要求“汽车制造商的保修责任不得以最终用户将不在保修范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成为条件;对不在保修范围的替换配件，不得要求使用汽车制造商品牌配件为保修条件。”换句话说，对在保修范围内的维修保养工作和替换配件，整车厂要求车主到授权网络维修，并使用整车厂原厂配件，是合法合理的。大家想想是不是这个理?
所以我们需要明确界定三包责任范围。而《意见》相关条款的表述是否可以考虑修改为“不得因为消费者在独立渠道完成“三包”范围之外的维修保养而拒绝提供保修服务”。这样就把权利义务划分清楚了。不然整车厂说，您到我店里吃饭还带个菜来，您吃坏肚子不管是不是我家菜有问题都找我的茬，我冤不冤啊?
三、汽车经销与售后常见垄断行为
第三部分是汽车经销与售后常见垄断行为的一个列表，有助于我们整体把握存在反垄断风险的行为。刚才提到执法记录主要涉及横向垄断协议和纵向垄断协议，这正是合规风险两个高发区。
横向垄断协议很容易理解，是竞争者之间达成价格卡特尔，限定整车、配件、维修服务及车险等价格，也包括非价格限制。日本汽车配件案，正是制造商之间通过串通投标等行为划分市场、划分客户、控制价格，违反《反垄断法》第13条。
与汽车经销和售后关系最为密切的是纵向垄断协议，主要载体是经销商协议和商务政策。比如整车厂往往对4S店有这样那样的要求，包括价格限制，如限定转售价、固定折扣幅度;渠道限制，如要求必须从整车厂渠道购买原厂配件;客户限制，如禁止外销配件，禁止4S店之间交叉供货;以及地域限制等。这些行为都属于《反垄断法》第14条的规制范围。
需要指出的是，反垄断法对于垄断协议采取的是原则禁止+例外豁免。因为从立法者到执法者到业界，都明白商业行为黑白分明贴一个禁止的标签是不现实的。企业对自己行为的合法性负有评估的义务。问题是，什么情况下行为能够被豁免?
至于滥用市场支配地位，需要提醒整车厂和总经销商特别注意，因为整车厂对于售后市场，特别是高端品牌整车厂对于其品牌汽车的售后市场有可能被认定为具有支配地位，当然这需要个案分析。汽车售后市场客观上存在兼容性和锁定效应，这是畸高零整比产生的前提。对于具有支配地位的整车厂来说，某些纵向限制行为，特别是原厂配件渠道限制以及维修技术信息封闭等，如果缺乏能够客观证明的正当理由，有可能在违法《反垄断法》第14条的同时，违反该法第17条。
反竞争的并购不是汽车业反垄断合规风险高发区。但需要注意到目前我国汽车经销商集中化趋势非常明显，比如广汇集团的系列收购案是要向商务部反垄断局提出反垄断申报的，时间关系不展开讨论了。
这张表上列出的《反垄断法》条款是与合规紧密相关的实体条款，需要仔细研读，重点是违法行为的构成要件、豁免条件和正当化理由。企业如果认为自己的行为符合豁免条件或具有正当理由，举证责任问题以及该如何完成举证责任非常复杂，在基本分析框架下需要个案具体评估，以后有机会我们再深入交流。
四、行业新政与反垄断法的关系
第四部分我们来看看行业新政与反垄断法的关系。今年10月1日汽车品牌授权经销商备案制终止。据悉《汽车品牌销售管理实施办法》修订版有望于明年初实施。新办法将鼓励汽车销售多种模式、多品牌经营，有望促进我国汽车经销和售后市场的竞争与开放度。
今年9月，10部委颁布《关于促进汽车维修业转型升级 提升服务质量的指导意见》更是一石激起千层浪。有评论认为《意见》规范汽车售后市场，汽车反垄断进入深水区。
我们以10部委《意见》为例，看看如何把握行业新政与反垄断法的关系。实施维修技术信息公开制度和破除维修配件渠道垄断，是《意见》有关汽车售后市场反垄断的两大亮点，抓住了售后市场有效竞争的两大关键问题。
但是，维修技术信息公开和破除配件渠道垄断，涉及反垄断、知识产权保护、交通安全、环境保护等多方利益与博弈。从打破垄断、促进竞争，同时依法保护知识产权的角度，《意见》给出的解决方案是否恰当、有效呢?
关于维修技术信息公开，何种信息属于“维修技术信息”?如何公开?如何保护相关知识产权?需要细则给出具体指引。《意见》指出，相关部委将制定《汽车维修技术信息公开实施办法》。这方面欧盟反垄断法规和案例提供了丰富的经验教训我国可以借鉴。时间关系我们不展开了。
关于破除维修配件渠道垄断，经常听到整车厂指责我国假冒伪劣配件泛滥，知识产权保护不力，为保护消费者应当坚持原厂配件专供。事实证明这一论据站不住脚。但另一方面，合法行使的知识产权必须依法保护。
比如，《意见》鼓励原厂配件生产企业向售后市场提供原厂配件和具有自主商标的独立售后配件，这一表述是值得商榷的。首先，即便根据激进的欧盟汽车业反垄断规则，根据真实代工协议生产的原厂配件也是必须返厂的。
其次，“鼓励原厂配件生产企业向售后市场提供具有自主商标的独立售后配件”，这的确应当鼓励和支持，但这不是说代工厂贴个自己的牌子就可以随便卖整车厂提供模具、拥有知识产权的配件。所以我刚才强调“代工”这个概念必须清晰界定。
第三，原厂配件生产企业，不磨掉整车厂的标识直接向售后市场销售原厂配件，可能直接侵犯整车厂的商标权，找不到合法性根据。而且，对于受外观设计保护的可见部件，配件生产企业也是只能卖给整车厂，而不能直接卖给售后市场。
因此，虽然破除配件渠道垄断是大势所趋，但是如何破除垄断需要审慎设计。我们说天使在想象中，魔鬼在细节里。目前不加区分，未明确排除真实代工协议的条件下，鼓励原厂配件生产企业向汽车售后市场提供原厂配件，所导致的局面恐怕将违背促进竞争的初衷。
基于美欧日韩的经验，破除维修配件渠道垄断，正确的路径是做到三个保障。第一，保障授权渠道外采、外销原厂配件和同质配件的权利。第二，保障独立渠道获得原厂配件和同质配件的权利，怎样合法合理地做到这一点大有文章。第三，保障配件制造商(而不是代工厂)在原厂配件上加贴自己标识的权利，也就是双标配件，以便维修商和消费者辨识哪些制造商能够生产替代原厂配件的同质配件。
另外，汽车售后市场有效竞争的前提是授权渠道与独立渠道形成竞争。但《意见》是否充分考虑到授权渠道的诉求呢?如果4S店外采原厂配件和同质配件的权利不能得到保障，而独立渠道能自由获得原厂配件和同质配件，4S店客户将有可能大批分流。这意味着，授权渠道的转型需求未得到切实保障，授权渠道与独立渠道的竞争，特别是保修期外有效竞争格局将难以形成，最终可能有损汽车消费者的选择权。
关于执行力，《意见》是行业政策，保障措施的设计是否恰当值得思考，规制汽车售后市场垄断行为的有效性有待观察。
美欧日韩等发达汽车市场通过反垄断法与汽车排放法规确保配件与维修技术信息的可获得性。客观上，规制汽车市场垄断行为牵涉多方利益，是一项系统工程，各部门之间并非非此即彼的关系。理想的状态是反垄断法与行业政策法规并存、但相互协调。多部门联动，既各司其职、又形成合力。无效率的状态是政策和法规之间以及各部门之间打架，满拧，企业将无所适从。
因此，批判借鉴他国经验，通过行业政策法规细致考虑我国汽车经销和售后渠道转型与发展的需求，同时通过《反垄断法》纵向协议规则和滥用支配地位规则，规制整车、配件和维修技术信息的价格和渠道限制，保证公信力、可预测性和威慑力，方有望促进我国汽车市场尽快形成有效竞争格局。
五、关于平行进口
第五部分我们简单梳理一下平行进口问题。平行进口类型和源头多样，产生的动因主要是市场全球化、区域市场价差和套利，能够削弱制造商长期实施区域差别定价的能力。平行进口政策涉及经济、政治、法律等多方面考量，引发的利益冲突经常难以调和，是近年来国际贸易、知识产权和反垄断理论与实务界争论不休的话题。
无论政策法规是否认可鼓励，平行进口事实存在。业内数据显示我国平行进口车今年以来呈明显增长态势。制度保障为平行进口创造了越来越宽松的环境，预计我国平行进口车和配件市场总量未来将超过万亿元。因此，平行进口的影响体现在整车经销上，也体现在汽车售后上，冲击授权渠道和价格，促进独立渠道的发展、提高其竞争力，我想在座各位都有深刻的感受。
关于平行进口的法律规制，不同部门法各有其内涵、适用条件和局限性。比如，知识产权法主要依据权利用尽原则、进口权原则和商标侵权规定。反不正当竞争法关注平行进口商“搭便车”行为、不实标识行为、以及平行进口商品的实质差别。消费者权益保护法关注平行进口商对商品的质量担保义务和售后维修途径。反垄断法则关注平行进口与地域限制、渠道限制、地域价差之间的关系，以评估阻碍平行进口的行为是否实质损害有效竞争。时间有限今天不能展开细致讨论。
以上是今天与各位分享的内容。再次感谢论坛主办方和各位来宾，欢迎大家对我的研究和观点提出批评和建议。
